l'amendement n° 7 de M. Ménagé de rétablissement de l'article 46 (supprimé) de la proposition de loi apportant une réponse intégrale au phénomène des violences sexuelles et sexistes contre les femmes et les enfants (seconde délibération) (première lecture).

Le I confie donc aux organisations représentatives au niveau national et interprofessionnel le soin d’instituer le congé des salariés du secteur privé, par une négociation engagée dans les six mois de la promulgation. C’est la voie qu’elles ont déjà empruntée avec l’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail, étendu par arrêté du 31 juillet 2010 et applicable depuis à l’ensemble des entreprises.

La loi fixe donc le cadre : un congé d’un à dix jours par période de douze mois, pour les démarches judiciaires, médicales, psychologiques, administratives, sociales ou professionnelles liées aux faits. Elle renvoie à l’accord ce qui doit l’être : les justificatifs, les conditions du maintien de la rémunération, les modalités d’information de l’employeur et l’accompagnement du salarié à son retour. Elle ouvre expressément la possibilité d’une mutualisation du financement entre employeurs, afin que la charge ne repose pas sur la seule entreprise, souvent une TPE, où la victime travaille. L’extension de l’accord lui donnera une portée générale.

Le choix de la négociation n’est pas seulement d’opportunité : la création directe du congé par la loi, dans la rédaction rejetée, présente des fragilités juridiques sérieuses.

En effet, le dispositif fait supporter intégralement par l’employeur, sans compensation, le coût du temps consacré par le salarié à des démarches judiciaires, médicales ou administratives qui relèvent des missions de l’État et de la solidarité nationale, non de la relation de travail. Le Conseil constitutionnel a jugé que des dépenses exposées au titre d’une mission de la puissance publique, étrangères à l’activité de l’entreprise, « ne sauraient, en raison de leur nature, incomber directement » à des personnes privées (voir, par exemple, décision n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000).

Une obligation uniforme de dix jours rémunérés, pesant sur toutes les entreprises quelle que soit leur taille et ouverte au salarié « estimant être victime », sans que la loi encadre elle-même les conditions de ce droit ni prévoie de mécanisme d’absorption de la charge, s’expose également au grief de l’atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre, que le Conseil constitutionnel contrôle au regard de l’article 4 de la même Déclaration et qu’il a sanctionnée lorsque le législateur impose aux entreprises des contraintes sans rapport raisonnable avec l’objectif poursuivi (décision n° 2014-692 DC du 27 mars 2014).

Le Conseil d’État précise lui-même à cet égard, dans son avis, que « le dispositif ne se heurterait pas à une telle objection si le congé devait être financé par la solidarité nationale, dès lors du moins que les jours d’absence seront suffisamment limités en nombre et justifiés » (n° 267).

Au surplus, l’article 34 de la Constitution réserve à la loi les principes fondamentaux du droit du travail. En subordonnant une obligation pesant sur un tiers à la seule déclaration de son bénéficiaire, le législateur est susceptible de ne pas épuiser sa compétence et renvoyer, en pratique, la définition des conditions du droit à ceux qui en demandent le bénéfice.

Enfin, le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 confie aux travailleurs, par l’intermédiaire de leurs délégués, la détermination collective des conditions de travail. La loi du 31 janvier 2007 en a tiré, à l’article L. 1 du code du travail, l’obligation d’une concertation préalable avec les partenaires sociaux pour toute réforme relevant du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle, obligation que l’Assemblée nationale a étendue aux propositions de loi par le protocole du 16 février 2010. Un congé rémunéré à la charge des employeurs relève à l’évidence de ce champ. En prétendant organiser une négociation dont elle fixait elle-même strictement l’objet et le plancher, la rédaction rejetée vidait ce principe de sa substance.

Le renvoi à un accord national interprofessionnel, dans un cadre fixé par la loi, est donc la seule voie qui respecte à la fois la compétence du législateur, la liberté d’entreprendre et le principe de participation.

Le II crée, sans attendre cette négociation, le don de jours de repos au bénéfice d’un salarié victime de violences sexuelles, sexistes ou intrafamiliales, sur le modèle éprouvé de la loi du 9 mai 2014, étendu en 2018 aux proches aidants et en 2020 au deuil d’un enfant. Le don est anonyme et sans contrepartie, le congé légal de vingt-quatre jours ouvrables est intouchable, le bénéficiaire conserve sa rémunération, son ancienneté et ses avantages acquis, et sa qualité de victime est établie par un certificat médical, un récépissé de dépôt de plainte ou une ordonnance de protection, sous la garantie de confidentialité de l’employeur. Ce dispositif ne coûte rien ni à l’employeur ni aux finances publiques et s’applique dès la promulgation.

Le III rétablit, pour les agents publics, l’autorisation spéciale d’absence de plein droit d’une durée maximale de dix jours ouvrables, sans réduction du traitement ni incidence sur les congés annuels, que l’employeur public est en mesure de porter directement. Elle est ouverte sur présentation d’un récépissé de dépôt de plainte, parce que la plainte est ce qui raccroche la victime à la chaîne de protection, de l’enquête à l’accompagnement, et ce qui met son agresseur en cause.

Le présent amendement tire par ailleurs les conséquences de l’amendement du Gouvernement adopté en séance, qui avait retiré les militaires du dispositif au profit d’une transposition par voie d’instruction.

Ainsi rétabli, l’article 46 offre aux victimes un droit effectif dès la promulgation, par le don de jours et dans la fonction publique, et un congé négocié, financé et extensible dans le secteur privé, plutôt que le dispositif imposé tel que prévu par le texte initial.